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상시근로자 수 계산법, 우리 회사는 5인 미만일까 (2026)

Romean 팀 ·

상시근로자 수는 오늘 재직 중인 인원이 아닙니다. 근로기준법 적용 여부를 따질 사유가 생긴 날, 그 직전 1개월 동안 날마다 센 근로자 수를 모두 더한 연인원을 그 기간의 가동일수로 나눈 평균입니다. 여기서 빠지는 사람은 사장님 본인과 파견근로자 정도고 아르바이트·일용직·육아휴직 중인 직원까지 근로계약을 맺은 사람은 전부 셉니다. 나눗셈 결과가 5명을 넘었더라도 5명 미만인 날이 산정기간의 절반 이상이면 5인 미만 사업장입니다. 평균을 낸 뒤 일별 확인을 한 번 더 해야 답이 끝납니다.

이 글의 답은 세 줄입니다. 공식은 「근로기준법 시행령」 제7조의2 제1항의 연인원 나누기 가동일수입니다. 명단은 사장님과 파견근로자만 빼고 근로계약자 전원이고요. 판정은 평균이 5명 근처면 날마다 인원을 세어 5명 미만인 날이 절반 이상인지 확인해야 끝납니다.

우리 회사가 5인 미만인지 왜 상시근로자 수로 따지나요?

「근로기준법」 제11조 제1항이 상시 5명 이상을 사용하는 사업장에는 법 전부를, 제2항이 4명 이하 사업장에는 시행령이 정한 일부 조항만 적용하기 때문입니다. 그 인원을 세는 방법은 제3항이 시행령에 맡겼습니다.

동거하는 친족만 쓰는 사업장과 가사 사용인은 애초에 적용 대상이 아닙니다. 다만 친족이 아닌 직원이 한 명이라도 있으면 친족 직원도 같이 세고요. 기준은 재직 인원표가 아닙니다. 세는 날에 따라 답이 달라지니 세는 방법 자체를 법이 정해 뒀습니다. 우리 회사가 어느 쪽인지도 그 방법대로 세어 봐야 나옵니다.

상시근로자 수 계산 공식은 어떻게 되나요?

법 적용 사유가 생긴 날 직전 1개월 동안 쓴 근로자의 연인원을 같은 기간의 가동일수로 나눕니다(「근로기준법 시행령」 제7조의2 제1항).

연인원을 가동일수로 나누면 상시근로자 수가 나옵니다
가동일에 일부만 나온 날도 그날 재직자 전원을 연인원에 더합니다.

출발점은 사유가 생긴 날입니다. 연장수당을 줘야 하는지, 해고가 정당한지처럼 적용 여부를 판단할 일이 생긴 날을 잡고 달력의 1일부터 말일이 아니라 그날 직전 1개월을 산정기간으로 삼습니다. 회사를 연 지 1개월이 안 됐다면 시작일 이후 기간으로 계산하면 되고요.

연인원은 날마다 센 근로자 수의 합계입니다. 가동일수는 휴무일을 뺀 날의 수라 주 5일 사업장이면 토·일·공휴일은 빠지고 휴무일에 근무한 날이 있으면 그날은 가동일과 연인원에 넣습니다(고용노동부 행정해석, 근로기준정책과-4508, 2021. 12. 24.). 일부 직원만 임시로 나온 날을 가동일에 넣으려면 그날 재직자 전원을 연인원에 넣어야 합니다(고용노동부 행정해석, 근로기준정책과-4370, 2021. 12. 21.). 한 달 연인원이 132명이고 가동일이 22일이면 132 ÷ 22 = 6명, 5인 이상 사업장입니다. 여기까지만 보면 나눗셈 한 번이지만 답은 누구를 명단에 넣느냐에서 갈립니다.

연인원에 누구를 넣고 누구를 빼나요?

정규직·기간제·아르바이트·주 15시간 미만 초단시간 근로자·휴직자까지 근로계약을 맺은 사람은 전부 넣고 사장님 본인과 파견근로자만 뺍니다(사장님 제외는 「근로기준법」 제2조 제1항 제2호와 고용노동부 행정해석 근로조건지도과-88, 2009. 1. 6. 기준). 고용형태는 따지지 않습니다.

시행령 제7조의2 제4항이 고용형태를 불문하고 모든 근로자를 넣되 「파견근로자보호 등에 관한 법률」 제2조 제5호의 파견근로자만 빼도록 정합니다. 도급·용역업체 직원은 애초에 우리 사업장 근로자가 아니라 세지 않습니다(고용노동부 행정해석, 중대산업재해감독과-331, 2022. 1. 26.). 출산휴가·육아휴직·병가로 한 달 내내 출근하지 않았어도 근로관계가 유지되면 포함됩니다(고용노동부 행정해석, 근로기준정책과-4370, 2021. 12. 21.). 다만 휴직자 자리를 메우려고 뽑은 대체 인력은 휴직자를 대신해 센 것으로 보아 따로 넣지 않습니다(고용노동부 행정해석, 근로기준정책과-4508, 2021. 12. 24.).

사장님은 빠집니다. 「근로기준법」 제2조 제1항 제1호의 근로자는 임금을 목적으로 일하는 사람이라 대표자 본인은 여기 들지 않습니다(고용노동부 행정해석, 근로조건지도과-88, 2009. 1. 6.). 다만 등기임원이라도 실질이 근로자라면 들어갈 수 있으니 임원은 무조건 제외라고 단정하면 안 됩니다. 명단이 정해졌으면 남은 일은 날마다 세는 것인데 요일제 알바가 있는 회사는 여기서 한 번 더 갈립니다.

요일제 알바나 일용직은 어떻게 세나요?

원칙은 근로관계를 유지 중인 사람 전원을 매일 세는 것이지만 그때그때 쓰는 일용근로자는 실제 일한 날에만, 근로계약서에 소정근로일이 특정 요일로 적힌 근로자는 그 요일에만 연인원에 넣을 수 있습니다(근로기준정책과-1626, 2023. 5. 17.).

요일제 알바는 계약한 요일에만, 일용직은 일한 날에만 셉니다
소정근로일을 계약서에 못박은 경우에만 이 특례가 적용됩니다.

조건은 계약서입니다. 소정근로일을 명시하지 않고 일 있는 날만 나오라는 식으로 써 온 사람은 특정 요일 근로자로 보지 않으니 그런 직원은 매일 세야 합니다. 계약서를 꺼내 소정근로일 칸부터 확인해 보면 됩니다.

달력에 대입하면 이렇습니다. 가동일 22일인 달에 정규직 4명이 매일 나오면 88명, 아르바이트 A가 월·수·금 계약이지만 둘째 주부터 입사해 이달 소정근로일이 12일이면 12명, 아르바이트 B가 화·목 8일 나오면 8명, 일용직이 3일 나오면 3명입니다. 연인원 111명을 22일로 나누면 5.045…명이죠. 시행령에 반올림 규정이 없으므로 이 값은 그대로 5명 이상입니다. 5명 미만인 날도 많아야 A가 입사하기 전 월·수·금 이틀이라 일별 확인을 거쳐도 5인 이상으로 확정됩니다.

평균이 5명을 넘었는데도 5인 미만이 될 수 있나요?

있습니다. 평균이 5명 이상이라도 산정기간 중 5명 미만인 날이 절반 이상이면 5인 이상 사업장으로 보지 않습니다(시행령 제7조의2 제2항 제2호). 반대로 평균이 5명 미만이라도 5명 미만인 날이 절반 미만이면 5인 이상 사업장으로 봅니다(같은 항 제1호). 평균이 경계선에 걸친 회사라면 이 특례가 남의 이야기가 아닙니다.

두 특례는 평균을 낸 뒤 일별 확인을 한 번 더 하는 구조입니다. 평균과 일별 판정이 어긋날 때만 작동합니다. 정규직 4명이 매일 나오고 아르바이트 3명이 화·목에만 나오는 회사를 보면, 연인원은 88 + 24 = 112명이고 22일로 나누면 5.09…명입니다. 그런데 월·수·금 14일은 4명뿐이죠. 14일은 22일의 절반인 11일 이상이라 이 회사는 5인 미만 사업장입니다.

기준 인원은 5명이고 취업규칙(제93조) 적용을 판단할 때만 10명으로 바뀝니다.

5인 미만이면 무엇을 안 줘도 되고 무엇은 줘야 하나요?

4명 이하 사업장에는 연장·야간·휴일 가산수당(제56조), 근로시간 한도(제50조·제53조), 연차휴가(제60조), 정당한 이유 없는 해고 제한(제23조 제1항)과 부당해고 구제신청(제28조), 휴업수당(제46조), 공휴일 유급(제55조 제2항)이 적용되지 않습니다. 반대로 주휴일(제55조 제1항)·휴게(제54조)·해고예고(제26조)·근로조건 명시(제17조)는 지켜야 합니다.

근거는 「근로기준법 시행령」 제7조와 별표 1입니다. 별표 1에 적힌 조항만 4명 이하 사업장에 적용되고 거기 없는 조항은 적용되지 않습니다. 연장근로 50%, 휴일근로 8시간 이내 50%·초과 100%, 야간근로(22시~06시) 50%라는 제56조의 가산율도 5인 이상 사업장에만 해당하죠. 이 경계를 넘는 순간 휴일근로수당 계산법과 공휴일 유급휴일 총정리 1편의 계산이 그대로 우리 회사 이야기가 됩니다.

5인 이상이 된 달부터 연차휴가도 바로 생기나요?

아닙니다. 연차휴가(제60조~제62조)는 월 단위로 계산해 직전 1년 동안 계속 5명 이상이어야 적용됩니다(시행령 제7조의2 제3항). 5인 미만과 이상을 오간 회사라면 5인 이상이 된 시점부터 1년을 채워야 제60조 제1항의 15일 연차가 생깁니다.

이번 달만 5명을 넘겼다고 15일 연차가 바로 붙지는 않죠. 예외가 하나 있습니다. 1년 미만 직원이 한 달 개근하면 하루씩 생기는 제60조 제2항의 연차는 이 특례에서 빠져 있어 해당 월이 5인 이상이면 그달은 적용됩니다(임금근로시간과-247, 2022. 1. 27.).

직원이 몇 명이든 5인 미만 판정에서 확인할 것은 이 다섯 가지입니다.

  • 판단할 사유(수당 지급·해고 등)가 생긴 날을 정하고 그 직전 1개월을 산정기간으로 잡았다
  • 사장님 본인과 파견근로자만 빼고, 알바·일용직·휴직자를 포함한 근로계약자 전원을 명단에 올렸다
  • 요일제 알바·일용직은 근로계약서의 소정근로일을 확인하고 출근한 날에만 넣었다
  • 가동일수는 토·일·공휴일을 뺀 통상 가동일로 세고, 연인원 ÷ 가동일수를 계산했다
  • 평균이 5명 근처면 날마다 인원을 세어 5명 미만인 날이 절반 이상인지 확인했다

자주 묻는 질문

대표이사나 등기임원도 상시근로자에 들어가나요?
대표자 본인은 들어가지 않고 등기임원은 직함이 아니라 실질로 봅니다. 임금을 받고 일하는 실질이 근로자라면 세야 할 수 있습니다(고용노동부 행정해석, 근로조건지도과-88, 2009. 1. 6.).

육아휴직 중인 직원이나 주 15시간 미만 알바도 세나요?
네. 근로관계가 유지되면 산정기간에 하루도 출근하지 않았어도 포함되고 초단시간 근로자도 고용형태를 불문하고 포함됩니다(고용노동부 행정해석, 근로기준정책과-4370, 2021. 12. 21.).

5.05명처럼 소수점이 나오면 반올림하나요?
아니요. 시행령에 반올림 규정이 없어 5.05명은 그대로 5명 이상입니다. 다만 5명 근처라면 일별 확인으로 5명 미만인 날이 절반 이상인지 한 번 더 봐야 합니다.

회사를 연 지 한 달이 안 됐으면 어떻게 계산하나요?
사업 시작일부터 사유 발생일까지의 기간을 산정기간으로 삼아 같은 방식으로 연인원을 가동일수로 나눕니다(시행령 제7조의2 제1항).

참고